Desde 2001, a Lei Complementar 110/2001 obriga os empregadores, em caso de rescisão do Contrato de Trabalho sem justa causa, a recolher contribuição social adicional de 10% sobre o saldo do FGTS, além dos 40% pagos ao empregado. A dita contribuição adicional foi criada para cobrir os desfalques decorrentes dos planos Verão (1989) e Collor I (1990) mas já dura 17 anos.
Mas recentemente, no último mês de dezembro, o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região emitiu uma decisão favorável à inconstitucionalidade do adicional de 10% sobre a multa do FGTS.
É certo que, desde 2001, quando o adicional foi criado, falou-se de algumas teses favoráveis às empresas, mas que acabaram por ser afastadas pelo Supremo Tribunal Federal(STF). A tese agora acatada pelo TRF 5, no entanto, é uma nova tese, contrária à constitucionalidade da contribuição.
Trata-se de decisão proferida no processo 0807214-32.2018.4.05.8300, julgado pelo relator Dr. Rubens Canuto, segundo a qual discute-se a incompatibilidade constitucional da contribuição pertinente ao adicional de 10% do FGTS estabelecida pela lei complementar 110 de junho de 2001 e as alterações trazidas pela Emenda Constitucional número de 33/2001, de dezembro de 2001.
A grande diferença da nova tese em relação às anteriores é que a discussão não trata da inconstitucionalidade da norma na sua origem (como na 1ª tese) ou da perda de finalidade (2ª tese), mas sim da não recepção superveniente da Lei Complementar 110/01 pela EC 33/2001.
Resumidamente, a EC teria alterado as bases de cálculo (materialidade) passíveis de tributação a título de contribuição social e intervenção no domínio econômico, que conforme o § 2º, inciso III, alínea “a” do art. 149 da CF/88 seriam:
- faturamento;
- receita bruta ou o;
- valor da operação
Assim, as bases econômicas (base de cálculo) da Lei Complementar estariam em dissonância com o rol taxativo da EC 33/2001, de modo que a LC não teria sido recepcionada pela nova norma constitucional.
Em outras palavras, como as alíquotas das contribuições para o FGTS incidem sobre o “montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas” e sobre a “remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990”, estariam fora do rol taxativo do § 2º, III, “a”, do art. 149 da CF/88 que começou a vigorar com a EC33/2001
A temática está afetada à repercussão geral no RE 603.624-SC, classificado como tema 325 (Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional 33/2001) pendente de julgamento no STF com status de conclusão com o Relator para deliberação desde 16/03/2018. Contudo, como não houve expressa determinação para a suspensão de feitos que versem sobre o assunto, o TRF 5 julgou o mérito da questão e outros Tribunais poderão fazê-lo.
Tratando-se de questão constitucional, o provimento jurisdicional poderá incluir a compensação e restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos, após o trânsito em julgado.