Em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal-STF proferiu por unanimidade decisão, ainda não publicada, no ARE nº 665134/MG, estabelecendo que o Estado competente para a cobrança do ICMS-Importação será aquele no qual o estiver domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação, que deu causa à circulação da mercadoria.
Decidiu-se, portanto, que se deve levar em conta, para a cobrança do ICMS-Importação, quem adquiriu a mercadoria do exterior – se a importadora ou o cliente, e não o local em que será entregue. Essa decisão pacificou o entendimento da Corte Suprema sobre o Tema 520 de repercussão geral.
Assim, nas operações de importação por encomenda, o ICMS Importação deve ser cobrado pelo Estado onde se encontra a pessoa jurídica importadora, que comprou o produto do exterior, com base no artigo 155 da Constituição Federal do Brasil.
Cabe esclarecer que a importação por encomenda se trata da operação em que a pessoa jurídica importadora adquire com recursos próprios produto do exterior e o revende para cliente no Brasil (pessoa jurídica encomendante), o qual já havia encomendado o produto de maneira prévia. Assim, por exemplo, nos casos de importações realizadas por encomenda com tradings situadas no Estado do Espírito Santo, caberá ao Espírito Santo a cobrança do ICMS incidente no desembaraço da mercadoria.
Já no que concerne às importações por conta e ordem de terceiros, em que a importadora é contratada para realizar apenas o desembaraço aduaneiro do bem e a mercadoria é adquirida com os recursos financeiros do cliente, o Estado em que estiver localizado o estabelecimento do cliente é o competente para cobrar o imposto. Assim, por exemplo, se uma trading localizada no Estado do Espírito Santo for contratada apenas para realizar o desembaraço aduaneiro do bem por um cliente localizado em São Paulo, São Paulo é que será o Estado competente para cobrar o ICMS-Importação.
Frise-se, a mencionada decisão do STF declarou a inconstitucionalidade parcial (sem redução de texto) do artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/96, o qual dispõe que o Estado onde ocorrer a entrada física do produto seria competente pela cobrança do mencionado imposto. Restou afastada a interpretação de que o local da operação ou da prestação do serviço, para fins de cobrança do ICMS-Importação, será “apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.”
Sendo assim, a Corte Suprema firmou o entendimento, já presente na doutrina e jurisprudência pátrias, de que na operação por encomenda o ICMS Importação apenas pode ser exigido pelo Estado da empresa importadora, que comprou a mercadoria advinda de outro país e não pelo Estado da empresa encomendante para onde a mercadoria será entregue.
O julgamento encerra uma discussão de décadas e possui reflexos sobre eventuais autos de infração que vinham sendo lavrados pelos fiscos estaduais, principalmente, nos casos em que as empresas revendiam as mercadorias desembaraçadas para outras entidades da federação. Nesses casos, além da cobrança do ICMS-Importação, era glosado também o direito ao crédito decorrente da operação.
Diante do acima exposto, colocamo-nos à inteira disposição de nossos clientes para quaisquer esclarecimentos, que eventualmente se façam necessários, especialmente sobre os impactos da decisão nas respectivas operações de importação e, também, para eventualmente verificar as alternativas de recuperação de eventuais tributos recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.