STF DECIDE POR MAIORIA DE VOTOS QUE INCIDE ISS SOBRE O SOBRE O LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE)

Em 18 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidades nºs 1945 e 5659 decidiu que incide ISS sobre softwares “de prateleira” (comercializado no varejo), bem como sobre softwares feitos sob encomenda, uma vez que a elaboração de software é serviço que resulta em esforço humano. Ademais, estabeleceu que haverá a incidência do ISS independentemente do meio em que o software for disponibilizado (i.e., via download ou computação na nuvem).

Sendo assim, o ISS será devido com base no item 1.5 da Lei Complementar 116/2003 não importando o tipo de software (“de prateleira” ou feito sob encomenda) ou o meio pelo qual este é disponibilizado.

Tal decisão é importante, pois altera o entendimento da Corte Suprema no sentido de que deveria haver a cobrança do ICMS sobre softwares de prateleira e do ISS no tocante aos softwares feito sob encomenda.

Além disso, esse novo posicionamento do STF sobre o tema possui efeito vinculante, sendo certo que as demais instâncias judiciais e administrativas deverão seguir esse mesmo entendimento.

Por fim, insta mencionar que em 24 de fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da referida decisão, de modo que:

(i) Os Municípios poderão cobrar o ISS retroativamente caso o contribuinte não tenha recolhido o ISS e nem o ICMS, respeitada a prescrição;

(ii) Contribuintes possuem direito a devolução do ICMS relativos os últimos cinco anos, caso tenham recolhido tanto o ICMS, bem como o ISS;

(iii) Estados não possuem o direito de cobrar o ICMS dos Contribuintes que recolheram apenas o ISS;

(iv) Contribuintes que não tenham efetuado o pagamento do ISS ou ICMS até a data do julgamento, devem efetuar o recolhimento do ISS, e

(v) No tocante às ações judiciais acerca do assunto e ainda pendentes de julgamento, a decisão deve seguir a orientação do STF (incidência do ISS).

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